企业所得税专题一：机构、场所与常设机构

实习生 帖子数 : 7 注册日期 : 11-10-09

专题五：机构、场所与常设机构

常设机构是税收协定的常见条款，根据中国国内法规定，非居民企业只要在我国境内有机构场所，就应当按照机构场所营业利润纳税，但是对于该项所得，非居民企业所在国很可能也会予以征税。为了避免双重征税，税收协定的普遍范本均规定了“常设机构”条款。常设机构的概念主要用于确定缔约国一方对缔约国另一方企业利润的征税权，在税收协定中采取“常设机构优先的原则”，在实际执行中应该注意以下常见问题：
1、非居民提供劳务问题。

非居民在境内提供劳务，如果在任意12个月内在境内连续或累计停留超过183天，则构成常设机构。例如，香港企业派员到境内提供咨询服务，派了10名专家，在境内停留了20天，则按照20天计算，不能按照200天计算。

如果非居民在境内构成了劳务的常设机构，则按照营业利润纳税，即：按照国税发【2010】19号文件的规定，首先划分境内、境外所得，其次，按照核定利润率征收企业所得税。例如美国某公司派专家为境内某汽车公司提供技术咨询服务，共支付价款折合人民币1000万元，美国专家在境内停留时间超过了183天，则认定为常设机构，由于咨询服务全部发生在境内，因此该企业应该按照1000万乘以预计利润率30%（假设预计利润率为30%），再乘以25%的税率来征税；反之如果美国公司在境内提供咨询劳务时间不超过183天，则不构成常设机构，根据协定待遇，该项所得中国不具有征税权。
2、混合合同的判定。

非居民企业向中国客户转让专有技术使用权的同时，也委派人员到中国境内为该项技术的使用提供有关支持、指导等服务并收取服务费，无论其服务费是单独收取还是包括在技术价款中，该服务费均应视为特许权使用费，适用协定第十二条特许权使用费条款的规定。
但如果上述人员提供的服务是通过该非居民企业设在中国的某固定场所进行的或通过其他场所进行，但服务时间达到协定规定构成常设机构的时间标准的，则构成了常设机构，对归属于常设机构部分的服务所得应执行协定第七条的规定。

即：如果达到常设机构标准的，则技术服务费执行营业利润条款；如果达不到常设机构标准，一律视为特许权使用费，两者必居其一，甭想占便宜。防止非居民将特许权使用费分拆为特许权使用费和服务劳务费用，而劳务费用时间不超过12个月，从而适用税收协定待遇，少缴预提所得税的目的。
3、派遣与劳务。

2009年，国家税务总局国际税收司下发了际便函【2009】103号文件，要求调查境外机构在境内提供劳务，假借派遣为名，少缴企业所得税。在实践中，要区分劳务派遣还是劳务服务合同。

例如，日本公司与境内A公司合资设立合资公司M公司，日本公司派遣一名副总经理、一名财务经理，日方人员的工资和保险均由日方公司代M公司支付，M公司转付给日方企业。此时，日方人员的工作成果均向合资公司负责，这属于典型的劳务派遣，不构成常设机构，不应当在国内缴纳企业所得税；

反之，日本公司如果派遣一名技术人员到合资企业担任副总经理，该副总经理负责技术工作，其工资或大部分工资均由日方负担，其工作责任与风险对日方公司负责，例如，该人员缴纳个人所得税基础为50万美元，而合资企业支付给日本公司为100万美元，如果该人员在中国境内工作超过183天，则构成了常设机构，中方有权利对日方取得的转付价款按照核定利润率征收企业所得税。
4、营业代理人

要区分“独立代理人”和“非独立代理人”。如果该代理人专属非居民企业签订合同等服务，则作为营业代理人，可能构成常设机构，而如果该代理人为多家企业服务，属于中介机构，则不构成“非独立代理人”。

关于常设机构判定问题，是双边协定中的重要课题，以上仅仅简单的就常见问题进行了简单归纳。

企业所得税专题一 ：机构、场所与常设机构

企业所得税专题一：机构、场所与常设机构